工程纠纷诉讼处理的技巧有哪些
工程纠纷诉讼处理的技巧有哪些? (1)内部承包人的工程费、劳务分包的人工费、管理费,尽量处理成普通债务纠纷。
只要内部承包人持有结算证明、对帐单、欠条等欠款的充分证据,法官往往不会在是不是内部承包、能不能代表班组全体人员等这些问题上纠缠,而直接作为欠工程款或者普通债务纠纷处理。
(2)对于挂靠经营、转包等,约定参与施工管理,力求避免无效。
如果被挂靠方和转包方派出项目管理人员、工程技术人员、部分出资、提供某些专用设备和操作人员、履行相应的检查、监督、指导、服务等,参与部分管理,就可以认定为不构成转包而使之有效。理由是这样就不再是“不履行合同约定的责任和义务”。因此,我们作为施工企业,工程承包之时或者在纠纷不可避免的时候,就要考虑合同被认定为有效和无效哪一种更有利,然后通过一系列行动安排和争议解决中的证据的取舍,争取最大的利益和最好的效果。
(3)总承包人承包的群组工程中,转包不超半数可按分包处理。
比如一个住宅小区若干栋楼宇,总承包人中标后,没有全部自己施工,也没有全部转包出去,而是自己施工几栋,转包给其他施工企业或施工队伍几栋,严格地讲这实际是一种分割转包的行为。但如果这种情况发包人没有异议,转给其他实际施工人不超过半数的,实务中可以不被认定为非法,而将其作为分包处理。
(4)巧借实际施工人地位,直接起诉。可以排除总承包合同的约定管理和仲裁条款。
(5)正确运用停工抗辩权及施工方的解约权。
针对合同履行的不同顺序,为了保护合同当事人的合法权益,我国《合同法》在第66、67、68条规定三种合同抗辩权,即同时履行抗辩权,先履行抗辩权和不安抗辩权。结合建设工程施工合同的具体实际,在合同履行过程中,承包人可运用的主要是先履行抗辩权和不安抗辩权。
关于发包人不按约支付工程预付款,承包人有权停止施工的先履行抗辩权。我国《合同法》第67条规定了先履行抗辩权:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”行使先履行抗辩权须具备两个条件:一是当事人之间订有对价关系的双务合同;二是应先履行合同义务的一方当事人未履行或未适当履行其义务。
在工程施工的开工阶段,承发包双方在合同中约定有工程预付款条款的,发包人的先履行义务是按约支付预付款;承包人在其未履行预付款的前提下,有权拒绝履行合同义务,即有权停止施工、要求赔偿损失等。我国《合同法》第283条规定:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”因此,在发包人未按约履行提供施工场地、资金等施工条件的义务时,承包人具有暂停施工的履约抗辩权,并同时有权要求顺延工期、赔偿损失等权利,这是一种法定的权利。是承包人在发包人未按约支付工程预付款时的一项至关重要的法律赋予的权利。
结合示范文本通用条款看具体操作程序,承包人行使建设工程先履行抗辩权时还必须具备已经催告这个条件。对于发包人未按约支付预付款,承包人能否行使先履行抗辩权,中止履行合同义务即停止施工、要求顺延工期和损失赔偿,一般都会根据承包人是否能举证证明其已经催告并依约给予发包人合理期限而加以判定。如果没有催告,在工程竣工结算时是要被追究工期逾期的违约责任,而陷于被动的。
(6)借司法机关,借程序权利,完成自己不能完成的事项。
比如调查取证。如果我们手里有一个某项目部的签章,而这个公章可能是私刻的,或者对帐单上只有对方材料员、驻场财务人员的个人签字,没有公章的,或者临时盖上了技术专用章,后来对方不承认的等等,到底该要求谁的承担责任,有时一时搞不清楚,我们可以通过向公安机关报案、先起诉后撤诉等方式完成调查取证工作。
(7)工程款结算时情势变更和显失公平的选择。
在建设工程领域,2005年1月1日生效的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释[2004]14号)延用和强化了合同自由、约定优先的原则,第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”。这一规定自实施以来,几乎成了审理建设工程合同案件的简单易行的法宝,很少有人怀疑过它,有人怀疑也没有撼动过它。
随着全球经济从过热到经济危机,每个行业都受到了大大小小的冲击,建筑与承包业也不例外,尽管如此,更要注重质量的管理,在施工的过程,前后都会出现很多意想不到的纠纷,但是我们在处理的时候要学会适当地运用一些工程纠纷诉讼的技巧,当然这些技巧绝不能是投机取巧的,要在法律的范围内更高效地解决问题。更多知识请咨询。
·法律不认定工伤情形都有哪些
法律不认定工伤情形都有哪些根据《工伤保险条例》第十六条规定 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:(一)故意犯罪的;(二)醉酒或者吸毒的;(三)自残或者自杀的。工伤保险的认定 劳动者因工负伤或职业病暂时失去劳动能力,工伤不管什么...
·签订加工承揽合同应该注意什么
加工承揽是满足特定需要的一种经济活动,加工承揽合同的订立过程中存在除了其他合同订立中经常产生的问题外,还包括商业秘密、技术材料、留置条件、保密制度等问题,当事人应予特别注意。订立加工承揽合同首先要注意了解对方履行合同的能力。尤其是对承揽方能否完成委托项目,其设计能力、设备条件、技...
·用人单位可以立即解除劳动合同需要哪些条件?
条件:犯了过失性的错误。《中华人民共和国劳动法》第三十九条:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系...
·劳动关系中断可以补吗?
用人单位与劳动者在签订劳动合同之后,就正式确立了劳动关系。劳动合同是对劳动关系最有力的证明。在实践中并不是所有的劳动关系都可以持续到劳动合同结束的那天,在很多情况下,劳动者与用人单位会单方面地中断劳动关系。那么劳动关系中断可以补吗?下面我们来了解一下。
《中华人民共和国劳动合同...
·工作时发生脑梗算不算工伤?
工作时发生脑梗算不算工伤?
一、 工作时发生脑梗算不算工伤?
不算,因为脑梗不会是与工作有关的,而是疾病,而疾病中,只有一种情况属于工伤,即在工作时,发生疾病经抢救无效,在48小时之内死亡的情况下才视为工伤。我国原劳动部1996年发布的《企业职工工伤保险试行办法》对工伤的范围...
·关于新刑事诉讼法聘请律师有什么要注意?
时代在进步,而法律作为保护人民的武器,也随着时代的进步而不断进步,尤其是保护人民生命财产安全的刑法和与之相关的刑事诉讼法,而刑事诉讼法在近几年也经历了修改,修改之后的刑事诉讼法相比于前者,更为完善了刑事诉讼法的职能,那么当出台新刑事诉讼法聘请律师有需要注意什么呢?
术业...
·单位克扣奖金能认定为克扣工资吗?
单位克扣奖金能认定为克扣工资吗?单位克扣奖金与克扣工资通常不是同一个概念,但是总的来说单位是不能随意克扣员工的奖金或者工资的。“克扣”是指用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任,保质保量完成生产工作任务的劳动者,不支付或未足额支付其工资,员工可以申请劳动仲裁解决。劳动者付出劳动...
·公司法人变更劳动合同需改签吗?
劳动者与用人单位建立劳动关系最主要的依据就是劳动合同,双方在签订劳动合同的时候,在合同最后的双方签名处劳动者方签署本人姓名,而用人单位方则是法定代表人签署姓名并加盖单位公章,在之后劳动合同的执行期间,如果用人单位的名称或法定代表人出现变动,公司法人变更劳动合同需改签吗?一、公司法...
·没签合同自动离职后果可以申请双倍工资吗
未签劳动合同,自动辞职可以申请双倍工资补偿,补偿为自用工之日到离职之时的工资额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条?建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,...
·建筑工程合同纠纷处理方式有哪些?
建筑工程合同纠纷处理方式有哪些?
一、和解或调解
发生建设工程承包合同争议时,当事人可以自行协商和解,或者通过第三者进行调解。
和解是指当事人通过自行友好协商,解决合同发生的争议。调解是由当事人以外的调解组织或者个人主持,在查明事实和分清是非的基础上,通过说服引导,促进当...
·法定节假日加班工资计算公式是怎样的?
法定节假日加班工资计算公式是怎样的?一、法定节假日加班工资计算公式是怎样的根据《劳动法》第三十六、四十一、四十四条规定:劳动者每日工作不超过八小时,平均每周工作不得超过四十四小时;用人单位由于生产的需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特别情况需...